Droit du travail
Gestion du recrutement
Le transitaire a décroché un marché et doit renforcer son équipe de quai en deux semaines. Les candidats se présentent, trois sont retenus, ils commencent le lundi. Personne n'a écrit de contrat, personne n'a déclaré personne, personne n'est passé chez le médecin. Trois semaines plus tard, l'un d'eux se blesse sur un chariot élévateur, et l'entreprise découvre que l'embauche la plus rapide était aussi la plus chère.
1. Recruter n'est pas seulement choisir
Oumar Traoré dirige les ressources humaines de Bamako Transit, une société de transit et de manutention qui emploie soixante personnes. Il sait sélectionner un candidat. Ce qu'il découvre au fil des contrôles, c'est que le droit malien encadre moins le choix que ce qui l'entoure : ce qu'on peut demander, ce qu'on doit écrire, ce qu'on doit déclarer et à qui.
Bamako Transit et les personnes citées dans cet article sont fictives : leurs noms servent uniquement d'exemple.
Le recrutement se joue en huit formalités. Deux avant l'embauche : vérifier que le candidat peut être employé, et organiser la visite médicale. Trois au moment de l'embauche : l'écrit lorsqu'il est exigé, la période d'essai si vous en voulez une, l'inscription au registre. Trois après : les déclarations à l'organisme de placement et à l'Institut national de prévoyance sociale, et le dépôt ou le visa du contrat lorsque la loi les impose.
Aucune de ces formalités n'est lourde prise isolément. Leur oubli, en revanche, produit des conséquences qui ne se rattrapent pas : un contrat à durée déterminée devient un contrat à durée indéterminée, une période d'essai disparaît, un accident non déclaré devient une charge pour l'entreprise.
L'erreur la plus fréquente
Traiter les formalités comme de l'administratif à régulariser plus tard. Plusieurs d'entre elles ont un effet juridique immédiat et définitif : la période d'essai non stipulée par écrit n'existe pas, et aucun écrit postérieur ne la fera renaître.
Le choix du candidat vous appartient. Les formalités qui l'entourent ne sont pas négociables.
2. Ce que vous ne pouvez pas prendre en considération
Avant même le premier entretien, une limite s'impose. Le droit au travail et à la formation est reconnu à chaque citoyen, sans discrimination aucune, et l'État assure l'égalité de chance et de traitement en matière d'emploi et d'accès à la formation professionnelle.
Le Code définit la discrimination comme toute distinction, exclusion ou préférence fondée sur la race, la couleur, le sexe, la religion, l'opinion politique, l'ascendance nationale ou l'origine sociale, qui a pour effet de détruire l'emploi ou d'altérer l'égalité de chance ou de traitement. Il interdit en particulier toute discrimination fondée sur l'invalidité, le handicap, le VIH et le sida. Il interdit par ailleurs à tout employeur de prendre en considération l'appartenance à un syndicat ou l'exercice d'une activité syndicale pour ses décisions d'embauchage.
Deux exceptions seulement. Les distinctions fondées sur les qualifications exigées pour un emploi déterminé ne sont pas des discriminations : exiger un permis de conduire pour un poste de chauffeur est licite. Et les mesures temporaires prises pour établir l'égalité de chances entre les hommes et les femmes, notamment dans les conditions d'accès à l'emploi et à la formation, restent possibles.
L'erreur la plus fréquente
Demander un test de dépistage du VIH avant l'embauche, ou écarter un candidat sur ce fondement. Le Code vise expressément le VIH et le sida parmi les critères interdits. La demande elle-même constitue la preuve écrite de la discrimination que vous nierez ensuite.
Vous pouvez exiger une qualification. Vous ne pouvez pas exiger un statut sérologique.
Ce que vous devez faire
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3. La visite médicale d'embauche, qui se place avant et non après
Tout travailleur fait obligatoirement l'objet d'un examen médical avant l'embauchage ou, au plus tard, avant l'expiration de la période d'essai qui suit l'embauchage (Code de prévoyance sociale, article 43). Cet examen a trois objets : déterminer si le travailleur est médicalement apte au travail envisagé, s'il n'est pas atteint d'une affection dangereuse pour ses collègues, et à quels postes il ne doit pas être affecté.
À l'issue de l'examen, le médecin du travail établit trois documents. La fiche de visite revient à l'employeur, qui doit la conserver pour la présenter à l'inspecteur du travail ou au médecin inspecteur. Le dossier médical reste chez le médecin, sous secret médical. Une troisième fiche est remise au travailleur, à sa demande ou lorsqu'il quitte l'entreprise.
Deux cas particuliers méritent attention. Pour les travailleurs recrutés hors du lieu d'emploi, la visite s'effectue au lieu de résidence habituelle et les résultats sont obligatoirement communiqués au médecin du travail du lieu d'emploi. Et pour tout contrat nécessitant, du fait de l'employeur, l'installation du travailleur hors de la localité où il réside, la visite médicale précède l'écrit : le Code dit que le contrat doit être, après visite médicale, constaté par écrit et déposé à l'inspection régionale du travail du lieu d'exécution pour avis.
L'erreur la plus fréquente
Faire passer la visite médicale six mois après l'embauche, quand on y pense. Le texte fixe une limite nette : avant l'embauchage, ou au plus tard avant l'expiration de la période d'essai. Passé ce délai, l'obligation n'est pas seulement en retard, elle est manquée.
Ce que vous devez faire
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4. L'écrit : quand il est obligatoire, et ce qu'il coûte de l'oublier
Le contrat de travail se conclut librement et sa preuve peut être rapportée par tous moyens. Mais l'écrit devient obligatoire dans plusieurs situations, et son absence produit chaque fois un effet précis. Voir aussi notre article sur le Contrat à durée déterminée.
| Situation | Ce que l'écrit exige | Ce qu'il en coûte de l'oublier |
|---|---|---|
| Contrat à durée déterminée | Écrit obligatoire ; dépôt à l'inspection avant exécution si la durée dépasse 3 mois | Le contrat est présumé conclu pour une durée indéterminée |
| Engagement à l'essai | Stipulation expresse par écrit, avec l'emploi, la catégorie et la durée | Il n'y a pas de période d'essai ; la rupture obéit aux règles du licenciement |
| Contrat d'apprentissage | Écrit et dépôt d'un exemplaire à l'inspection du lieu d'apprentissage | Le contrat est considéré comme un contrat à durée indéterminée |
| Travail à temps partiel | Écrit obligatoire ; avis des délégués et information de l'inspecteur | La durée réduite n'est pas opposable au salarié |
| Installation hors de la localité de résidence | Visite médicale, puis écrit, puis dépôt à l'inspection régionale pour avis | Amende, et contestation possible des conditions d'emploi |
| Travailleur étranger | Écrit, permis de travail et visa de la Direction nationale du Travail | Nullité du contrat à la demande du travailleur et rapatriement à la charge de l'employeur |
| Contrat de tâcheronnat | Écrit, deux exemplaires expédiés sans délai à l'inspection | Amende ; l'entrepreneur reste substitué au tâcheron insolvable |
La période d'essai, qui se perd en une phrase
L'engagement à l'essai doit être expressément stipulé par écrit (Code du travail, article L.30). Il comporte l'emploi et la catégorie professionnelle du travailleur, ainsi que la durée de l'essai. Cette durée est en principe égale à celle du préavis, mais peut être plus longue dans la limite de six mois, renouvellement compris, pour tenir compte de la technique et des usages de la profession, ou pour les travailleurs débutants.
Deux conséquences en découlent. Pendant l'essai, le contrat peut être résilié sans préavis et sans indemnité de part et d'autre. Mais la prolongation des services après l'expiration de l'essai, sans renouvellement, équivaut à la conclusion d'un contrat à durée indéterminée prenant effet à la date du début de l'essai, et l'essai entre alors en compte pour tous les droits liés à l'ancienneté. Sur la procédure de rupture d'un contrat ordinaire, voir notre article sur le Licenciement du personnel.
Exemple. Bamako Transit engage un déclarant en douane le 1er mars, sans mention écrite d'une période d'essai, et le remercie le 15 mai pour insuffisance de résultats.
- Période d'essai stipulée par écrit : aucune
- Conséquence : il n'y a pas d'essai, le contrat est un contrat ordinaire dès le 1er mars
- La rupture doit donc respecter la procédure de licenciement : information de l'inspecteur du travail, préavis écrit et motivé
- À défaut de notification écrite ou d'indication du motif, le tribunal doit accorder une indemnité pour vice de forme pouvant atteindre un mois de salaire brut
- S'y ajoutent l'indemnité de préavis et, le cas échéant, des dommages-intérêts pour rupture abusive
Une période d'essai qui n'est pas écrite n'existe pas. Et aucun écrit postérieur ne la fait naître.
Ce que vous devez faire
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5. Les déclarations : trois destinataires, trois délais
Une embauche se déclare trois fois, et les délais ne sont pas les mêmes. Tout employeur est tenu de porter à la connaissance de l'Institut national de prévoyance sociale toute embauche dans les huit jours du début du travail, au moyen d'une déclaration de mouvement adressée en double exemplaire à l'Office de la Main-d'œuvre (aujourd'hui l'ANPE), qui en transmet un à l'Institut (Code de prévoyance sociale, article 163).
Le Code du travail ajoute que toute embauche fait l'objet, dans les quinze jours, d'une déclaration établie par l'employeur et adressée à l'organisme qui a procédé au placement. Cette déclaration mentionne le nom et l'adresse de l'employeur, la nature de l'entreprise, l'état civil et l'identité du travailleur, son numéro d'inscription, sa profession, le cas échéant le nom de son précédent employeur, et la date d'embauche.
S'y ajoute, en amont, une formalité que beaucoup d'entreprises ignorent : toute personne qui ouvre un établissement ou un chantier, de quelque nature que ce soit, doit en faire la déclaration au service public chargé du placement ou au bureau de placement payant.
Enfin, le service des prestations sociales suppose l'affiliation de l'employeur et l'immatriculation du salarié. L'immatriculation est subordonnée à une demande du travailleur, rédigée sur un imprimé délivré par l'Institut et accompagnée des pièces justificatives d'état civil de l'allocataire, de son conjoint et de ses enfants.
| Formalité | Délai | Destinataire |
|---|---|---|
| Déclaration d'ouverture d'établissement ou de chantier | À l'ouverture | Service public chargé du placement ou bureau de placement payant (Code du travail, article L.306) |
| Déclaration de mouvement d'entrée | 8 jours | Office de la Main-d'œuvre (ANPE), en double exemplaire, pour transmission à l'INPS (Code de prévoyance sociale, article 163) |
| Déclaration d'embauche au titre du placement | 15 jours | Organisme qui a procédé au placement (Code du travail, article L.309) |
| Immatriculation du salarié | Préalable au service des prestations | INPS, sur imprimé et avec les pièces d'état civil (Code de prévoyance sociale, article 164) |
| Déclaration d'embauche d'un enfant | 15 jours | ANPE, avec acte de naissance, certificat médical et photographies (décret n°2022-0125, article D.189-33 nouveau) |
Ce que coûte une embauche non déclarée
L'Institut national de prévoyance sociale peut faire supporter aux employeurs la charge des prestations servies à leurs salariés pour lesquels la déclaration de mouvement ne lui a pas été adressée. Autrement dit, l'accident d'un salarié non déclaré est indemnisé, mais l'addition revient à l'entreprise.
Exemple. Un manutentionnaire est embauché le 2 mars et déclaré nulle part. Il se blesse le 20 avril sur un chariot élévateur.
- La déclaration de mouvement aurait dû partir au plus tard le 10 mars
- La déclaration d'accident était due dans les 48 heures, soit le 22 avril au plus tard
- L'INPS sert les prestations à la victime, comme la loi l'y oblige
- Faute de déclaration de mouvement, l'Institut peut en faire supporter la charge à l'employeur
- S'ajoute l'amende de 20 000 à 50 000 FCFA pour défaut de déclaration d'embauche au titre du placement
Huit jours pour l'INPS, quinze pour le placement. Le premier délai est celui qui vous expose.
Ce que vous devez faire
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6. Recruter par un intermédiaire : placement, intérim, externalisation
Trois montages permettent d'embaucher sans recruter soi-même, et ils n'ont ni le même régime ni les mêmes risques.
Le placement
L'activité de placement consiste à fournir, à titre habituel, des services visant à rapprocher les offres et les demandes d'emploi, sans que la personne qui l'exerce devienne partie aux relations de travail. Le service public du placement est gratuit. Les bureaux de placement payant doivent être autorisés, exercent sous le contrôle de la Direction nationale de l'Emploi, et leurs frais sont entièrement supportés par les employeurs : aucune rétribution ne peut être perçue des travailleurs. Il leur est également interdit de percevoir ou d'accepter des dépôts de cautionnement.
Le travail temporaire
Lorsqu'une main-d'œuvre provisoire est employée par le truchement d'une entreprise de travail temporaire, un contrat de mise à disposition est passé entre l'utilisateur et cette entreprise, qui doit être agréée par le ministre chargé du travail. Le contrat de travail est conclu par écrit entre l'entrepreneur de travail temporaire et le travailleur, et sa durée ne peut dépasser vingt-quatre mois, renouvellements compris. L'entreprise de travail temporaire est réputée employeur, avec les droits et obligations attachés à cette qualité, et le travailleur ne verse aucune rétribution pour cette mise à disposition. Voir aussi nos articles sur l'Intérim et sur le Remplacement d'un salarié absent par un intérimaire.
Un piège figure dans le décret d'application : si l'utilisateur continue à faire travailler un travailleur temporaire après la fin de sa mission, sans avoir conclu avec lui un contrat de travail ni signé un nouveau contrat de mise à disposition, ce travailleur est réputé lié à l'utilisateur par un contrat de travail à durée indéterminée.
L'externalisation
L'externalisation est le transfert de tout ou partie de l'activité d'une entreprise vers un partenaire externe spécialisé. Appliquée aux ressources humaines, elle transfère des activités ou des fonctions à une organisation externe. Le Code prévoit expressément que, en cas d'externalisation, les contrats de travail en cours subsistent entre le nouvel entrepreneur et le personnel, et que le droit d'option du salarié en cas de modification substantielle est garanti. Le contrat d'externalisation peut être renouvelé sans limitation.
L'erreur la plus fréquente
Laisser un intérimaire poursuivre son travail « le temps de voir », après la fin de la mission. Cette prolongation crée un contrat à durée indéterminée avec l'entreprise utilisatrice, et non avec l'agence.
Un intérimaire qui reste un jour de trop devient votre salarié permanent.
Ce que vous devez faire
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7. Ce que coûte un recrutement irrégulier
Les infractions aux règles du contrat à durée déterminée, du visa, des mentions obligatoires et de la période d'essai sont punies d'une amende de 10 000 à 50 000 FCFA, portée de 20 000 à 100 000 FCFA en cas de récidive (Code du travail, article L.316). Les infractions aux règles du placement et de la déclaration d'embauche sont punies d'une amende de 20 000 à 50 000 FCFA, portée de 50 000 à 250 000 FCFA en cas de récidive.
Certaines infractions dépassent l'amende. Est puni d'une amende de 50 000 à 300 000 FCFA et d'un emprisonnement d'un à six mois, ou de l'une de ces deux peines, celui qui a embauché un mineur sans l'autorisation écrite requise, ou qui, par violence, menace, tromperie ou promesses, a contraint un travailleur à s'embaucher contre son gré. La même peine frappe l'employeur qui a sciemment engagé ou conservé à son service un travailleur encore lié par un contrat d'apprentissage.
S'y ajoute une responsabilité civile particulière : lorsqu'un travailleur ayant rompu abusivement un contrat engage à nouveau ses services, le nouvel employeur est solidairement responsable du dommage causé au précédent s'il est démontré qu'il est intervenu dans le débauchage, qu'il savait le travailleur déjà lié, ou qu'il a continué à l'occuper après l'avoir appris.
Enfin, l'amende est encourue autant de fois qu'il y a d'infractions, notamment lorsque plusieurs travailleurs ont été employés dans des conditions contraires à la loi, sans que le total puisse excéder cinquante fois le taux maximum applicable.
Exemple. Bamako Transit a embauché six manutentionnaires pour une campagne, sans contrat écrit, sans déclaration et sans visite médicale.
- Défaut de déclaration d'embauche au titre du placement : amende de 20 000 à 50 000 FCFA, encourue par salarié
- Au taux maximum, pour 6 salariés : 6 × 50 000 = 300 000 FCFA
- Plafond légal applicable : 50 × 50 000 = 2 500 000 FCFA, non atteint
- S'y ajoutent l'absence de visite médicale et, si un accident survient, la charge des prestations servies
L'embauche la plus rapide est rarement la moins chère.
Précision sur le sujet : la déclaration d'embauche d'un enfant
Le décret n°2022-0125/PT-RM du 4 mars 2022 a réécrit les règles applicables à l'emploi des enfants, et ces règles concernent directement le recrutement.
Les enfants ne peuvent être employés dans aucune entreprise, même comme apprentis, avant l'âge de quinze ans, sauf dérogation écrite édictée par arrêté du ministre chargé du travail, compte tenu des circonstances locales et des tâches qui peuvent leur être confiées.
Tout enfant nouvellement embauché fait l'objet, obligatoirement dans un délai de quinze jours à compter de son embauchage, d'une déclaration de l'employeur à l'Agence nationale pour l'Emploi, chargée de la transmettre à l'inspecteur du travail du ressort. À cette déclaration sont joints un extrait de l'acte de naissance, le certificat médical et des photographies de l'intéressé.
L'ANPE ouvre alors le dossier du jeune travailleur et lui délivre une carte de travail portant la mention apparente « jeune travailleur ». Un double de cette carte est remis à l'employeur, qui est tenu de le conserver. Une déclaration identique est due pour toute modification de sa situation, et pour la cessation de travail lorsqu'il quitte l'établissement.
L'essentiel en 6 points
- Fonder votre sélection sur les qualifications exigées par le poste, seules distinctions que le Code n'assimile pas à une discrimination.
- Organiser la visite médicale avant l'embauchage ou, au plus tard, avant la fin de la période d'essai, et conserver la fiche de visite.
- Stipuler la période d'essai par écrit dans le contrat : sans écrit, elle n'existe pas.
- Déposer le contrat à durée déterminée de plus de trois mois à l'inspection avant tout commencement d'exécution.
- Déclarer l'entrée dans les huit jours à l'ANPE pour transmission à l'INPS, et dans les quinze jours à l'organisme de placement.
- Ne jamais laisser un intérimaire poursuivre après la fin de sa mission sans nouveau contrat : il devient votre salarié en contrat à durée indéterminée.